החלטה בתיק בש"א 11629/07

לפני מונחת בקשה של סולל בונה בע"מ וסולל בונה בנין ותשתית בע"מ (יחדיו להלן: " סולל בונה") למינוי בורר מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן: " החוק").

רקע עובדתי

1.         ביום 27.12.1999 נכרת הסכם בין שיכון עובדים בע"מ (להלן: " שיכון עובדים") ובין נוה בנין ופתוח בע"מ (כיום נוה-גד בנין ופתוח בע"מ; להלן: " נוה") (להלן: " הסכם השיתוף"; נספח ה' לתגובה). מטרת הסכם השיתוף היתה תכנון, הקמה ושיווק של מבנים באזור שכונת נוה-עוז בפתח-תקווה (להלן: " הפרוייקט"). נוה מונתה בהסכמה שבין הצדדים לשמש כמנהלת הפרוייקט. נוה ושיכון עובדים פרסמו הזמנה להציע הצעות למכרז להקמת הפרוייקט, והצעתה של סולל בונה נתקבלה. בעקבות כך נכרת בשנת 2002 הסכם בין סולל בונה - מצד אחד, ונוה ושיכון עובדים - מצד שני (להלן: " ההסכם"). במסגרת ההסכם נקבע, כי הפרוייקט יבוצע בשני שלבים, בשלב הראשון יבנו 50 יחידות דיור בשני מבנים וחלק מחניון, ובשלב השני, יבנו 84 יחידות דיור בשלושה מבנים וחלק מחניון.

בסעיף 49 להסכם מצויה תניית בוררות:

" 49.1 בכל מחלוקת בין הצדדים בעניינים טכניים, הנובעים מחוזה זה או בנוגע אליו יכריע המהנדס.

49.2  בגין כל מחלוקת אחרת, נשוא חוזה זה, הצדדים מסכימים על חובת בוררות.

49.3  הדין שיחול בבוררות כאמור, הוא הדין המהותי הישראלי

49.4  בבוררות, ינוהל פרוטוקול אך הבורר לא יהא כפוף לדיני הראיות והפרוצדורה.

49.5 הבורר שימונה, יהא שופט בדימוס שייקבע על-ידי הצדדים ובהעדר קביעה כאמור, על ידי בית המשפט".

2.         ניתן לסכם בקצרה את כל השתלשלות האירועים ולומר, כי לימים נתגלעו מחלוקות שונות בין הצדדים בקשר להסכם. בגין מחלוקות אלו פנתה סולל בונה לנוה ושיכון עובדים, בין היתר, בבקשה שימונה בורר שידון בסכסוך שביניהם. שיכון עובדים הסכימה לבקשה זו, ואילו נוה סירבה לכך. עוד עולה מתגובתה של נוה, כי התנהל הליך בוררות מכוח סעיף 49.1 להסכם לפני חברת "אלדד ספיבק חברה להנדסה בע"מ" (להלן: " המהנדס"). המהנדס דן והכריע במספר תביעות שהונחו לפניו בהחלטות מחודשים אפריל וספטמבר 2004 (נספח ו' לתגובה).

3.         ביום 27.3.2006 שלחה סולל בונה מכתב לנוה ובו היא פרטה את טענותיה כלפי נוה כדלהלן (נספח יז לבקשה):

"בעקבות שינויים מהותיים ביחס למוסכמות החוזה, פנתה סו"ב (סולל בונה, א"ג) בבקשה לכיסוי ההוצאות שנגרמו לה כתוצאה מכך. פניית סו"ב להפעלת סעיף בוררות, באה לאחר שורה ארוכה של אי הבנות עם המזמין וסירוב עקבי להיענות למי אלו מבקשותיה השונות. פניות סו"ב נענו פעם אחרי פעם בדחייה למעט הצעה לשלם לסו"ב סכום של 2.0 מ' ש"ח, סכום לא סביר אל מול העלויות הרבות שנגרמו לסו"ב בעקבות שינויים אלו. פניותינו היו בין היתר בגין תוספות מחיר שמקורן בהתארכות משך הביצוע, אי השלמת תכנון במועד, בין היתר בגלל שינויים פרסונאליים בצוות התכנון, שינויים בתכנון, הגדלת שטחי הפרוייקט ונפחי הביצוע וכד'.

יותר מכל נפגעה סולל בונה מניסיון המזמין לשמר את מנגנון הצמדת תמורת הפרוייקט למדד תשומות המחירים לצרכן למרות התארכות משכי הביצוע ושינוי תנאי הפתיחה החוזיים, תנאים שבגינם, ורק בגינם הסכימה סו"ב למנגנון הצמדה מאין זה (הטעות במקור, א"ג) , מנגנון אשר לא פיצה כלל על התייקרויות העבודה והחומרים שחלו בענף הבנייה, ואשר השפעתם הייתה מכרעת בביטול הרווח המתוכנן והפיכתו להפסד אדיר.

... סו"ב מבקשת להדגיש כי היא חתמה על החוזה כאשר היא מביאה בחשבון את המשתמע ממנו בנוגע בין היתר ללוח הזמנים ולתנאי ההצמדה. סו"ב לא לקחה בחשבון את העלויות החריגות אשר נבעו מהגדלת היקפי העבודה אשר הובילו להארכת משך העבודה ואת הדחייה בהפעלת מבנן 2 (השלב השני בבנייה, א"ג) , עובדות אשר גרמו לפגיעה קשה במיוחד עקב תנאי ההצמדה למדד הצרכן".

כמו-כן, צורפה למכתב טבלה המרכזת את עיקרי תביעותיה של סולל בונה, העולות כדי סך של 22,839,881 ש"ח.

4.         לאחר שנה של התכתבויות שונות בין הצדדים, שלחה נוה ביום 20.3.2007  מכתב תשובה לבאת-כוח סולל בונה (נספח כב' לבקשה), במסגרתו טענה נוה, כי סעיף 50 להסכם מורה כי דין המחלוקות שבין הצדדים להתברר אך ורק לפני בית-משפט ולא לפני בורר, וזוהי לשונו:

" 50. סמכות שיפוט

הצדדים מסכימים כי כל סכסוך ביניהם בקשר לחוזה וכל הנובע ממנו, ושלא נמסר להכרעת המהנדס על-פי הוראות חוזה זה יתברר לפי הדין של מדינת ישראל בבית המשפט המוסמך בתל-אביב וכי מקום השיפוט שהוסכם עליו כאמור, יהיה מקום שיפוט ייחודי, הכל בכפוף לאמור בסעיף 50 דלעיל".

מכאן הבקשה המונחת לפני, כי אמנה בורר מכוח סעיף 8 לחוק ועל-פי סעיף 49 להסכם.

טענות הצדדים

5.         בבקשה זו סולל בונה טוענת, ראשית, כי לפי הפרשנות הנכונה לסעיף 50 להסכם, על-פי אומד-דעת הצדדים, הוא כפוף לסעיף 49 להסכם. לטענתה, נפלה טעות בניסוח הסעיף ויש לגרוס " הכל כפוף לאמור בסעיף 49 לעיל". כוונת הצדדים בסעיף זה היתה לקבוע מקום שיפוט, כלומר, שכל העניינים הקשורים לבוררות, כגון בקשה לפני בית-משפט למנות בורר, עליהם להידון בבית המשפט שבתל-אביב. שנית, לטענת סולל בונה, נוה עצמה מודה כי זו הפרשנות הנכונה לסעיף 50 הנ"ל, במכתבו של בא-כוחה מיום 31.3.2005, בו הוא טוען כי " ההסכם הנ"ל קובע אמנם הסדרים ליישוב מחלוקות ו/או סכסוכים שאינם טכניים או ארגוניים, בין בבוררות ובין בבית המשפט" (נספח ה' לבקשה). כך ניתן גם להסיק מהתנהלותה של נוה עד עתה, שכן לאורך כל השנים, עד ליום 20.3.2007, לא העלתה נוה את הטענה כי אין מקום למנות בורר בשל סעיף 50 להסכם, והיא אף נתנה הסכמתה להעברת המחלוקות לכב' השופט בדימוס י' לויט (נספחים יא' -יד' לבקשה). הסכמה זו, לטענת סולל בונה, מהווה מקור חובה עצמאי, מלבד האמור בסעיף 49 להסכם, לקיומו של הליך בוררות. שלישית, טוענת סולל בונה, כי ההסכם נוסח על-ידי נוה ועל-כן ככל שקיים ספק בפירוש הסעיף, הרי שיש לפרשו לרעתה, על-פי הכלל הידוע שחוזה יש לפרש לרעת מנסחו.